现金分红是经济与法律问题 强制未必能保护投资者（2）

规范分红制度的法律原因

不过，细心的读者会发现，以上支持不分红的计算实际上暗含两个基本的假设：公司有能力用留存收益继续创造更多的价值；公司治理水平高，投资者不必担心公司控股股东、董事会或者高管滥用这些留存收益，损害公司和其他投资者的利益。

主张法律规定强制分红，其实也是基于这样的现实作为立法依据。所以，我们有必要分析规范分红制度的法律原因。

如果公司治理健康，照理说公司不分红，留存收益的价值应该被股票价格吸收，股票价格会上涨，投资者尽可以通过出售股票获得收益。但是，我国很多常年不分红的上市公司，股价却常年保持低位，甚至跌跌不休。这已经说明这些上市公司的治理出现了严重的问题。

所以，上市公司分红作为法律问题在我国的确存在重视和讨论的必要性，把分红问题写进立法有其合理性和必要性。不过，问题是，强制分红就是保护投资者财富不被掠夺的唯一办法吗？如果答案是否定的，那么在强制分红与其他法律手段之间如何平衡，才能在保护投资者利益上达到最优效果？

实际上，公司法和证券法在保护投资者财产权益上，有两种机制，即投票机制和交易权机制。

首先，我们需要明确的是，留存收益作为公司的资产，只能通过交易的形式被控制人滥用或者掠夺。那么，保护留存收益的问题就转换为监督公司资产交易的问题。有效的投票机制和交易权机制可以很好地实现对公司资产交易的监督。

通过投票机制监督公司交易，是指股东或其代表对某些可能对公司未来经营状况产生重大影响或者可能对公司或股东的利益产生严重危害的交易拥有投票表决权。所谓交易权，是指当公司从事某些可能对股东的利益产生损害的交易时，股东有权行使买入或者卖出优先权，从而保护自己的利益不被侵犯。

当然，为了降低广大分散的股东的监督成本，可以规定公司董事会中包括一定比例的外部董事，把部分交易的监督权交给外部董事来行使。还可以通过累积投票的方式选出代表中小股东的董事，让这些董事代表中小股东行使部分监督权。

总之，强制分红绝不是保护股东利益的唯一选择。

法律需要保护的投资者不仅限于普通股东

目前为止，我们看到的关于立法强制要求分红的解读，基本上把分红所要保护的投资人限定为普通股东。但是，资本市场的投资者不仅限于普通股东，还有众多的其他投资者，比如债权人和优先股东。资本市场要保护投资者，必须公平对待所有投资者。所以，债权人和优先股东等投资者不能被置于法律保护之外。

那么问题来了，法律为了保护普通股东而要求强制公司分红，会对债权人和优先股东产生什么影响？

基本的金融常识告诉我们，如果公司过于慷慨地分红，或者在不适当的情况下分红，可能对债权人和优先股东造成损害。比如，如果公司经营状况走下坡路，或者接近无力偿债，此时公司对股东慷慨地分红，显然是把财富从债权人和优先股东向普通股股东进行转移的掠夺行为。根据成熟市场经济体的实践经验，债权人和优先股股东可以通过合同约定保护自己的利益。但是，如果法律规定公司必须强制分红，则债权人和优先股东的这些约定就与立法相冲突。结果是，债权人或者优先股东或者得不到保护，或者选择退出资本市场。

如何在立法和公司章程之间确定股东的分红权

通过分析，我们已经看到：一方面，分红不见得在任何情况下都是普通股东的最优选择；另一方面，分红和债权人、优先股东的利益可能产生冲突。对普通股东，我们也可以从法律上找到很多程序性制度，替代强制分红对普通股东的保护。

从维护资本市场的效率和公平的角度，对上市公司分红问题，正确的作法应该是：立法不作强制性的实质性规定，而是进行原则性的宣示，表明分红是一项普通股东的法律和经济权利。分红问题应该在公司章程中加以规定，把具体的规定交给公司的利益相关者，通过谈判博弈，在公司章程中加以详细规定。

这种立法的好处是，一方面，法律通过原则性规定表明对分红的态度，然后把具体的分红措施交给公司股东和管理层根据公司的具体情况进行规定，以便制定出最优的分红制度；另一方面，给公司当前的普通股东、管理层和未来的可能投资者，比如债权人和优先股东，在分红问题上提供一个博弈的平台。通过博弈，让公司的利益相关人在公司融资成本和投资者保护之间达成最优的平衡。

公司章程应该至少从三个方面把握分红制度的制定。第一，分红制度要以公司的长期可持续发展对融资需求为基础进行确定。公司决策者要根据未来几年内的发展及其对融资的需求，确定分红的范围、限度、条件以及现金分红比例等问题。第二，应该从程序上建立透明且具有可操作性的分红程序。第三，最重要的是关于分红制度的信息披露要充分。只有充分的信息披露，才有助于给投资者提供充分的应对机会，从而选择参与博弈还是退出。

总之，资本市场法律制度设计的目标应该兼顾效率与公平。不论是证券法，还是公司法（广义的公司法包括证券法），制度设计尽量从保护交易、降低交易成本的角度规范公司利益相关方的行为。在保护投资者上面，不能因为要保护投资者，就牺牲融资交易的成本。为了提升效率，法律制度设计应该顺应公司交易的基本规律，尽量从程序上提供保护，让资本市场参与人有更多的机会参与规则制定与执行的博弈，而不是被动地接受强制性的家父式保护，反过来损害更广泛的投资者的利益。对公司现金分红问题的制度设计，《证券法》修改应该慎重。